探析国际工程代理及其海外合规应对

在国际工程领域，国际工程“代理”是大家耳熟能详的一种角色，可以说大部分央企在海外承揽的工程项目都或多或少存在“代理”的影子。而这里所指的“代理”并不是严格意义上的法律概念，只是在海外市场开发过程中大家约定俗成的一个称谓。在此，笔者将着眼于国际工程代理存在的原因、起到的作用，会面对哪些合规风险，以及如何在聘用代理的同时规避相应的海外合规风险等问题，逐一进行分析论述，试图在全球经济制裁与贸易管制日益加剧的大背景下，探索建立适应海外经营实际的第三方合规管理新机制。

一、国际工程代理存在的原因及分类

境外项目商业代理及佣金业务一直都是国际工程承包领域常会遇到的问题，尤其在许多市场竞争环境较为恶劣的国别或地区，通过国际工程代理提供咨询或媒介服务而获得项目、订立合同的机会，已经成为某种“商业惯例”。

（一）存在的原因

由于国际工程项目自身所具有的复杂性，使得外国的工程公司在前期海外市场开发阶段对代理有着较强的实际需求，具体原因如下。

首先，国际工程具有跨国、规模大、涉及面广等特点，外国公司很难在短时间内掌握足够的市场信息、知识和资源，而好的代理可以帮助海外承包商尽快熟悉当地国的社会、法律、经济、商务等情况，了解当地风俗习惯、宗教信仰、人事关系、解决各类问题的渠道，使海外承包商可以短时间内弥补上述短板，进一步促成项目的开发和落地。

再者，在国际工程项目实施阶段，海外承包商有时需要熟悉当地国工程实践、文化礼仪的代理，协助处理各种社会关系或业主与承包商之间的关系。这种属地工作关系处理的好坏直接影响到工程项目的成败，尤其是涉及到履约争议时，代理能起到参与协调、斡旋以及一定程度上化解争议的作用。

最后，由于有些国家从法律上强制要求了外国公司进入本国市场时的准入要求（例如强制代理），使得海外承包商只能通过具有“代理”角色的其本国总承包商或与其本国公司组成联合体的方式才能在当地国承揽项目，由此，该代理的存在既具有合法性，又有必要性。

（二）国际工程代理的分类

由此可见，国际工程代理在海外市场开拓与经营方面起到了不可忽视的作用。这里我们将“代理”工作主要分为三大类。

1. 外国公司在项目所在国直接作为总承包商存在法律或其他障碍时，由“代理”充当符合条件的“代理”总承包商，而该外国公司将作为分包商进入该国工程市场；或外国公司在项目所在国就其承揽的项目进口货物/设备存在法律或其他障碍时，“代理”作为该外国公司的进口或销售代理商。

2. “代理”向外国公司提供信息咨询服务，包括具体项目信息、业主方信息，也协助参加资格预审和获取招标文件；提供当地法律法规和文化风俗习惯等方面的咨询服务，提供一般的商业信息，如当地物价、场地、原材料、劳动力市场行情等；有时还协助外国公司与项目所在国业主、政府及公众进行沟通协调，处理公共关系事宜。

3. 协助外国公司办理相关证照服务，例如办理出入境签证、劳动许可、居留证等手续；协助办理机械、设备和材料的进出口许可和海关手续；协助其租用当地土地、房屋和大型机械等。

二、国际工程代理潜在的合规风险

在国际工程代理充当咨询顾问、中间人、服务商等角色执行上述工作并收取相应报酬时（不论该费用是以咨询费、居间费、服务费还是佣金等形式支付），需要特别注意识别潜在的合规风险（是否涉及腐败、串通等不当行为），以避免稍有不慎而掉入眼花缭乱的制裁规则“陷阱”。那么，国际工程“代理”是否违规？“代理”行为的合规边界在哪？可以从如下几个角度进行理解。

（一）通过项目所在国相关法律法规的强制性规定来判断聘用代理的必要性

根据上文提到的代理的主要工作之一就是在外国工程公司进入其本国市场时充当“总承包商”角色，这一情况在中东地区相当常见。再有，按照《沙特商业代理规定及执行细则》，在沙特的任何贸易活动，需通过沙特人或者全资的沙特公司来垄断从事（外商在沙特销售商品只能通过代理商或分销商），且外国公司进入沙特时，必须要由沙特公司或沙特自然人做担保。

同时，在海外经营过程中也会发现，虽然沙特《外国投资法》规定外资企业可以在沙特国内成立全资分/子公司，享受沙特当地法人公司的同等待遇，且合法注册的外资企业不必通过沙特代理进行商务活动，但实际运作中，沙特各相关政府部门有其内部规定：

• 在外资企业与当地注册、劳动、税收、海关等政府部门打交道时，必须委托沙特当地代理人或代理机构，否则不予接待；
• 特别是在协调处理一些难点问题时，只能通过当地代理或中间人协调政府关系，否则很难推动问题的解决。

所以在某些特殊国别或地区，聘用商业代理不存在法律上的障碍或法律法规、法务实践上对此有强制要求，我们即可考虑与代理签署相应的代理协议，以推动项目的开发和实施。

（二）根据拟投标/参与项目的资金来源考虑是否聘用或披露相关商业代理行为

随着美国《反海外腐败法》（FCPA）的域外效力不断彰显，其管辖主体也适用于直接或通过代理人在美国境内引发腐败性外国支付行为的外国公司和个人——也就是一家外国企业或个人在美国境内直接或间接地实施对外国公职人员的行贿行为也将受到FCPA的制裁。同时，母公司对子公司在海外实施的贿赂外国官员的行为以及子公司的内部控制系统和会计体系须承担FCPA下的法律责任。

因此，当境外项目涉及美国业主、美国合作方或美资银行时，均需要特别注意FCPA域外管辖权的适用，且必须根据该法案涉及到的因为中间人（也指第三方，诸如代理人、顾问、分销商、游说客以及合资公司合作方）行为承担责任的情形进行分析判断，规避第三方合规风险。例如判断一个代理人是否会引发《反海外腐败法》的适用，可以从如下指标进行合规分析：

（1）处在腐败比较严重的国家或行业；

（2）代理人依据当地法律是非法的，或代理人拒绝认证其经营合规；

（3）代理人坚持匿名行事；

（4）是外国官员推荐的代理人；

（5）代理人要求支付额外钱财以便“获得生意”或“做出必须的安排”；

（6）过多的补偿费用以及不寻常的、缺乏透明度的支付方式。

这里，如果公司“知道”（指实际知晓和故意回避、故意漠视/放任）第三方已经实施可疑支付或承诺进行可疑支付给外国官员，FCPA责任就产生了。由此，该类项目是否需要聘用第三方代理，或者采取何种方式对代理的行为进行管控和监督，将是海外经营合规的重点。

与美国反腐败合规的长臂管辖类似，国际多边开发银行对国际投标领域存在的欺诈、串通、腐败等行为的制裁更是立竿见影。以世界银行为代表的国际多边开发银行，已建立起一套行之有效的制裁体系，以打击参与其投资项目的公司及其代理人的欺诈、串通、腐败、胁迫和妨碍行为，对违反其诚信合规规则的主体施以一定期限内“除名”等制裁措施。

这里需要注意，并非只有“承接项目的人”才会受到制裁，还包含与之相关的全部参与方，包括：

（1）多边开发银行资助合同的投标人；

（2）直接采购合同和银行资助合同的供应商；

（3）承包商及其代理人；

（4）分包商；

（5）顾问和子顾问；

（6）服务提供商；

（7）贷款收益的任何接受者及其代表。

因此，企业在投标世行、亚开行等国际多边开发银行出资的项目时，一方面要关注投标文件及业主要求，另一方面要熟悉世行体系下的《诚信合规指南》对“不当行为”的规定。

在“无代理”的大原则下，根据业主和多边银行对合规文件的披露要求，在识别“代理”的定义和范围后如实进行披露，切勿隐瞒或掩盖雇佣中间人的事实，否则将面临被列入“除名清单”的风险，更有甚者会遭到几家国际多边开发银行的联动制裁（基于《共同实施制裁决议的协议》启动交叉取消资格机制）。例如，某世行项目的投标文件中要求披露任何向代理人或者任何其他一方所支付的佣金（commissions）或者费用（fees），其重点强调佣金是否已经支付或者支付即将完成（whether a commission was paid or was to be paid at all），而不是支付给谁（not to whom it was paid）；而项目投标方认为世行廉政局INT介入调查时发现的“中间人”并非公司的员工或代理人（agent），而是独立的第三方咨询机构，无需向世行披露。但INT认定被调查企业实际已经向涉案“中间人”完成支付，这一事实属于世行所要求的应当披露的范围，该投标方隐瞒这一事实的行为成立欺诈，理应接受世行制裁。

（三）代理协议的拟定与签署，需要考虑内容和程序上的合规要求

1. 审查代理人是否具有项目所在国法律要求的从事国际工程代理必须的资格或资质。

因为有些国家尤其是中东地区的阿拉伯国家往往对代理的资格作了明确的法律规定，如自然人作为代理应当具有的国籍，公司作为代理的注册地要求、股东国籍要求，以及代理必须在当地政府注册并领取营业执照，具有合法经营地位等。因此，海外承包商在寻求代理人时一定要事先了解所在国的相关法律，避免聘用了不合法的代理人。

再有，基于代理对项目所起到的作用，还需考虑其良好的信誉、广泛的社交关系、熟悉工程项目招投标工作的优势及商务能力，一般来说最好选择一个信誉良好的公司而不是某个自然人；尽量不要选择当地宗教色彩或党派色彩很浓的代理人，而是选择纯商业性的代理人。

2. 严格进行第三方合规背景调查，识别、规避合规风险。

当海外承包商决定要通过代理人/中间人进入一陌生国别市场时，首先要考虑对该第三方进行合规尽职调查。此调查内容涉及该代理机构或自然人是否曾触犯过反腐败、贿赂、欺诈、串谋或其他腐败行为的法律，自身或股东、主要负责人现在是否被列入受制裁名单（如美国SDN名单等），该第三方代理人或在代理机构中有控制权或持有相关利益的主体是否为公务人员，以及代理人是否计划为向我方提供服务而进一步聘用第三方（如代理、顾问、中介、工作伙伴）的情况等。

通过对代理的背景调查，由调查企业的合规部门对相关合规风险进行分析评估，再通过企业内部的合规决策机制来判定是否采用该第三方。此外，在符合企业内控管理的合规决策程序基础上，还须代理通过合规申明或合规保证的形式承诺其不会直接或间接向公务人员行贿而影响公务人员公正履行公务职责，帮助海外承包商获得、保持业务或获得好处。

3. 代理协议所涉及的服务内容与居间/中介费（或佣金）支付，应当避免构成影响公共采购决策的腐败问题。

境外项目的商业代理和佣金支付虽然不直接等同于腐败（对海外工程企业来说，在项目所在国聘用商业代理是适应国别市场环境的有效手段，特别是一些中东国家还鼓励甚至强制要求聘用代理参与公共项目的投标），但涉及公共项目的国际招标还是会对商业代理行为的合规性有些倾向性地认定标准，即此类业务合规与否的关键点在于佣金支付的目的。

因此，如果一个国际多边开发银行出资的公共基础设施项目，参与投标的企业与第三方代理公司签署了一份代理协议，其代理费用的构成不是源自具体业务的咨询意见或劳务报酬，费用支付也是以项目的中标为前提，那么该项代理行为会被调查机构认定为有影响公共决策的嫌疑而标记预警信号进行重点追查，进而发现的腐败、贿赂等违规行为，将被认定为投标企业也明知其违规行为而为之，那么该企业也会面临被调查甚至制裁的风险。因此，在审核代理协议的服务内容、代理费用构成、支付时间和方式时，一定要尽量避免“风险代理”“费用从获得项目的预付款或期中付款中支付”等容易对佣金支付的目的产生质疑的条款约定。同时，对于代理协议的履行，尤其是代理费的支付路径、方式，以及后续的相应变更，都需要重点关注其合规性要求。

综上所述，国际工程代理作为海外承包商在全球拓展新业务的有效方式，其存在本身并不当然违规。在项目所在国法律不禁止“代理”的情况下，代理协议可依法订立并发生效力；但由于“代理”工作的复杂、琐碎，内容难以量化，加之不熟悉的他国政治、法律、社会、文化环境等，使海外工程企业极易陷入违规而不自知的境地。因此，企业在“走出去”的过程中，必须重视国际反腐败、诚信合规等规范和要求，遵守国际多边金融机构的通行规则，加强对第三方的合规尽职调查力度，搭建适合海外市场经营的第三方合规管理体系，使海外合规不再是制约企业国际化经营发展的障碍，而是通过减少企业运营风险、提升品牌价值，为企业公平参与国际竞争提供新的起点和机遇。

来源： 国际工程与劳务杂志

作者：盖颖，中交天津航道局