《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》解读与企业合规建议

为进一步贯彻和实施新修订的《反垄断法》，更好地预防和制止垄断行为，国家市场监管总局对《反垄断法》的四部配套规章《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》、《经营者集中审查暂行规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》分别进行了修订，并于近期公布，新修订的四部配套规章已于2023年04月15日起施行。本律师团队将于近日发布对四部配套规章的详细解读，并在四部新规的基础上结合实务经验和案例提出合规建议，供相关企业进行合规参考。

此次国家市场监管总局对《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》（以下简称“原《暂行规定》”）进行修订，出台《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》（以下简称“《规定》”），不仅是加快建设全国统一大市场、全面落实新修订《反垄断法》的需要，更是加强和改进制止滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法的需要。《规定》此次修订内容主要涉及以下四个方面：一是与公平竞争审查制度做好衔接；二是细化完善滥用行为表现形式；三是完善执法程序规定；四是充实竞争倡导的内容。

一、与公平竞争审查制度做好衔接

新修订《反垄断法》在总则部分新增“国家建立健全公平竞争审查制度”，明确规定“行政主体”[1]在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。

公平竞争审查制度作为“事前”规范行政行为的重要制度安排，是预防滥用行政权力排除、限制竞争行为的重要举措，主要以政策制定机关的自我审查为主，《规定》与新修订《反垄断法》相衔接，增加了公平竞争审查的内容，并考虑到公平竞争审查制度与制止滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法在实施主体、实施标准、实施程序等方面的差异性，仅对公平竞争审查制度进行了原则规定，为后续公平竞争审查制度的完善预留了空间。

《规定》第二十九条明确规定：行政主体在制定涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时，应当按照有关规定进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。涉嫌构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，由反垄断执法机构依法调查。根据《公平竞争审查制度实施细则》，“涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施”是指市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等方面的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施。

二、细化完善滥用行为表现形式

根据我国《反垄断法》，判定滥用行政权力行为违法性的标准主要在于以下两个方面：

• 一是该行政行为是否具有排除、限制竞争的效果；
• 二是该行政行为是否有法律法规或者国家政策依据。

新修订《反垄断法》新增了滥用行政权力通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式排除、限制竞争行为，完善了强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构行为、排斥或者限制经营者参加招标投标以外的其他经营活动行为、变相强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为等规定，新增了制定排除、限制竞争内容规定的违法主体。对此，《规定》进行同步调整，并结合执法实践对限定交易、妨碍商品自由流通等排除、限制竞争行为表现方式予以进一步细化完善，增强了《反垄断法》的可操作性。

根据新修订《反垄断法》，行政主体滥用行政权力实施排除、限制竞争的行为包括以下七种：

（1）限定购买指定经营者商品：限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

（2）妨碍其他经营者进入相关市场：通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇。在实践中，行政主体不仅可以通过与特定经营者签署独家合作协议、备忘录的方式，还可以“专供”、“保供”的名义，为特定地区的商品提供、服务提供指定独家合作的供应商，阻碍了其他供应商的进入。

（3）妨碍商品在地区之间的自由流通：具体包括歧视性收费、歧视性技术措施、针对性行政许可、设置关卡或屏蔽手段等方式。

（4）限制参加招投标：以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动；

（5）设置不公平地域市场准入条件：采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；

（6）强制从事垄断行为：强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为，实践中常见的包括强制要求具有竞争关系的经营者之间协商进行限产、限价、制定最低保护价格等促进“所谓有序竞争”等情形。

（7）制定含有排除、限制竞争内容的规定：包括以办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要、函件等形式，制定、发布含有排除、限制竞争内容的规定。

三、完善执法程序规定

根据新修订《反垄断法》，行政主体滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，可以由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；也可以由反垄断执法机构向有关上级机关提出依法处理的建议，有关行政主体应当将相关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构。《规定》进一步完善了执法程序规定，新增了对涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为的调查、约谈等规定，为反垄断执法机构有效制止滥用行政权力排除、限制竞争行为提供了更明晰的工作指引和更有效的制度保障。

对涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为的调查，包括执法机构立案前的必要调查和立案后的调查；有关单位或者个人应当配合调查；行政建议书机制；采用书面形式进行实名举报的举报人可以书面请求执法机构向其反馈举报处理结果的规定。从《规定》对行政建议书机制的修改来看：

• 首先，反垄断执法机构向有关上级机关提出依法处理建议的，应当制作行政建议书，同时抄送被调查单位。这授予了反垄断执法机构通过行政建议书警告、震慑被调查单位的权力，以促使被调查单位尽快停止行政垄断行为，消除相关竞争限制。
• 其次，在内容上，明确规定《行政建议书》应载明违法事实、被调查单位的陈述意见及采纳情况、处理建议及依据、被调查单位改正的时限及要求等内容。“处理建议”应当能够消除相关竞争限制，并且具体、明确，可以包括停止实施有关行为、解除有关协议、停止执行有关备忘录、废止或者修改有关文件并向社会公开文件的废止或者修改情况等。
• 最后，被调查单位应当积极落实改正措施，并按照反垄断执法机构的要求，限期将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构，这明确了被调查单位整改的时限责任，防止被调查单位长期拖延不改，这一规定实质上是赋予了《行政建议书》法律强制力。

《规定》还增加了执法约谈的规定。约谈属于行政措施而非行政处罚，适用范围为“涉嫌”违反反垄断法的行为。新修订《反垄断法》引入了执法约谈制度，明确反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施。《规定》进一步对约谈的内容、程序、方式等进行细化，增强制度的可操作性。约谈内容包括指出涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争的问题，听取情况说明，要求其提出改进措施消除相关竞争限制。反垄断执法机构可以根据需要，邀请被约谈单位的有关上级机关共同实施约谈。反垄断执法机构可以公开约谈情况，也可以邀请媒体、行业协会、专家学者、相关经营者、社会公众代表列席约谈。

此外，《规定》增加了行纪衔接相关内容。新增了反垄断执法机构在调查期间发现的公职人员涉嫌职务违法、职务犯罪问题线索，应当及时移交纪检监察机关的规定。

综上，对于企业来说，如果不幸成为行政主体滥用行政权力实施排除、限制竞争的行为的受害者，可以通过向有关上级机关或反垄断执法机构进行举报的形式维护自身合法权益，同时也是在维护相关市场的正常竞争，对于采用书面形式进行实名举报的举报人，还可以在案件调查处理完毕后，书面请求执法机构向其反馈举报处理结果。

四、充实竞争倡导的内容

在制止滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法实践中，大多数违法行为发生的根源在于一些行政主体对竞争政策基础地位认识还不到位，没有充分认识到市场公平竞争的重要性，以政府“有形之手”不当干预市场“无形之手”，阻碍了竞争机制充分发挥作用。

因此，《规定》明确各级市场监管部门可以通过以下方式进一步加强竞争倡导，大力弘扬和培育公平竞争文化，强化公平竞争理念，改进有关政策措施，维护公平竞争市场环境，以此促进和补充反垄断执法，推进公平竞争政策有效实施：

（1）宣传公平竞争法律法规和政策；

（2）在政策措施制定过程中提供公平竞争咨询；

（3）组织开展有关政策措施实施的竞争影响评估，发布评估报告；

（4）组织开展培训交流；

（5）提供工作指导建议；

（6）其他有利于改进政策措施的竞争宣传倡导活动。

注释

[1] 我国《反垄断法》规定的滥用行政权力的主体为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

来源：威科先行

作者：

• 王俊林，北京市盈科律师事务所高级合伙人、合伙人管理委员会副主任、盈科北京知产一部主任。业务领域：对企业竞争行为分析及抗辩、反垄断民商诉讼及调查、并购交易及经营者集中反垄断审查申报、不正当竞争及知识产权维权诉讼、网络安全及数据保护、重大民商事诉讼仲裁、合规管理及培训等。

• 孔繁琳，北京市盈科律师事务所律师助理。业务领域：竞争与反垄断、国际贸易及投融资。

特别声明：本文为威科先行首发约稿。