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德国反垄断执法部门 “新竞争工具”:企业即便合规仍可能被制裁

2023年08月24日

来源:中国国际贸易促进委员会北京市分会

未违反竞争法的企业是否仍有可能受到执法机构的制裁?2023年7月6日,德国议会批准了《德国反限制竞争法》(German Act against Restraints of Competition)第十一次修订案,赋予德国联邦卡特尔局(German Federal Cartel Office, “FCO”)前所未有的执法权力。其中最引人注目的是一项被称为“新竞争工具”(New Competition Tool,“NCT”)的执法权限,即为应对严重且持续的竞争干扰(Considerable and Continuous Competition Disturbance,“CCCD”),FCO可以对完全遵守竞争法的企业采取必要的行为性和结构性救济措施。此项看似十分激进的举措是对传统反垄断执法界限的突破,意味着完全符合竞争法要求的企业也可能面临反垄断制裁。然而,即使“新竞争工具”功能强大,由于受制于广泛的实质性及程序性限制条件,其未来的实际意义可能有限。

一、 存在严重且持续的竞争干扰时,合规企业也可能激活执法

《德国反限制竞争法》(German Act against Restraints of Competition)第十一次修订案的核心内容是引入了一项新的执法权限,即在行业调查之后,FCO可实施包括解散公司在内的行为性或结构性救济措施,以对抗严重且持续的竞争干扰。这一新权限是对传统竞争法工具的补充,因此被称为“新竞争工具”。

传统竞争法工具对于垄断协议和滥用市场支配地位,在具有强烈网络效应和规模效应的数字市场等领域留下了空白,并使寡头垄断市场中的“默示共谋”不受制约。同样,经营者集中控制也没有考虑到公司内部增长、市场退出以及未达到控制门槛的小规模集中。相较于传统竞争法间接地处罚违法企业,新竞争工具直接针对受干扰的竞争本身。新竞争工具实际上构成了一个竞争的“总括条款”,即便企业完全符合竞争法的要求,FCO也可以因任何原因出现的竞争干扰激活执法。

二、 新竞争工具需满足严格限制性条件和程序性要求后方可使用

可以想象的是,尽管执法能力得到增强,新竞争工具极大地挑战了相关企业的基本权利。因此,本次修订规定了使用新竞争工具的条件和限制。首先,只有在传统工具不足以有效、永久地消除竞争干扰的情况下,FCO才可以使用新竞争工具。其次,只有在存在严重且持续的竞争干扰时,才可使用新竞争工具

对“严重且持续的竞争干扰”,修订案也对其认定要素进行了进一步说明:

  • 修订案列举了可能导致严重且持续的竞争干扰的损害理论要素,包括但不限于:
    •  单边供应或需求力量;
    •  市场进入或退出壁垒、企业产能限制、转向其他供应商或客户的障碍;
    • 一致或协调行为;
    • 纵向关系导致的投入或客户封锁。
  • 修订案详细列出了FCO在考察潜在的严重且持续的竞争干扰时应考虑的相关因素,其中基本包含了关于市场结构、公司关联、产品特点和竞争因素的所有要素,并特别提到了在消费者能公平地分享利益的前提下,应考虑市场动态和效率(尤其是成本节约和创新)。
  • 如果竞争干扰已持续或反复出现至少三年,且不可能在未来两年内消失,则满足“持续性”要求。
  • 如果竞争干扰对至少一个全德国市场、多个单独市场或跨越数个市场造成了“超过轻微的负面影响”,则满足“严重性”要求。

救济措施方面,新竞争工具下可采取的救济措施可分为资产剥离和其他的非剥离措施。

其中,资产剥离需要满足非常严格的条件,包括:

  • 有关企业要么在市场中占支配地位或对市场竞争有至关重要的影响;
  • 资产剥离可彻底消除或至少大幅减少严重且持续的竞争干扰(即略有减少是不够的);
  • 非剥离救济不可行、成效较低或成本过高;
  • 有关企业出售被剥离资产获得的价值至少为实际价值的50%。此外,企业还可从国家获得补偿,补偿金额为价值差额的50%。因此,强制剥离造成的潜在损失上限为实际价值25%;
  • 被剥离的资产中没有任何一项是有关企业在过去十年内根据欧盟或国家经营者集中批准交割而获得的;
  • 有关企业一旦证明严重且持续的竞争干扰已不复存在,或最迟在资产剥离五年后,即可重新获得被剥离的资产。

非剥离措施也需要满足一定条件,包括:

  • 相关企业因其市场行为及其对市场结构的重要性而成为严重且持续的竞争干扰产生的重大原因;
  • 非剥离措施对于消除或减少严重且持续的竞争干扰是适当且必要的,尤其应与相关企业的市场地位相称;
  • 修订案提供了非剥离措施类型的示例清单,包括但不限于:
    •  获取数据、接口、网络和其他设施;
    • 对企业间业务关系设置要求;
    • 要求企业制定透明、非歧视和公开的规范和标准;
    • 合同要求,包括信息披露;
    • 禁止单方面披露便利同类行为的信息;
    • 在组织或会计层面拆分企业的部门和业务单位。

修订案同时规定了一系列程序要求,在一定程度上制约了新竞争工具的使用。其中包括要求对剥离救济进行包括所有利益相关者的公开口头听证,确保与垄断委员会协商,要求联邦网络机构批准受监管部门的救济措施,并允许法院全面审查FCO的所有决定等。

上述实体和程序性的限制,尤其是对严重且持续的竞争干扰的描述和法院的全面审查程序,在一定程度上减轻了人们对新竞争工具破坏法律确定性的担忧。

三、 “新竞争工具”适用范围与使用效果仍存疑

尽管增加了一系列限制条件,新竞争工具仍存在使用场景不明确或适用范围过于广泛的问题。例如,严重且持续的竞争干扰的定义十分宽泛,实际上,几乎每个市场都包含了修订案中列举的一种或几种损害理论要素所造成的“超过轻微的负面影响”,即单边供应或需求力量、市场进入或退出壁垒、一致或协调行为或纵向关系等。因此,从理论上讲,只要 FCO 认为市场结果(价格、创新率等)在任何方面存在不足,就可以使用新竞争工具。这种过于宽泛的实质性标准可能会造成过度的法律不确定性,并有可能持续几十年,直到有意义的判例法出现。

同时,也有观点认为,新竞争工具的实际意义可能十分有限。首先,使用新竞争工具所需的程序时间过长,从FCO开始行业调查到决定采取救济措施之间的总时间跨度可能长达三到五年。并且,由于法院对该决定提出的质疑具有暂缓其执行的效力,在实施救济措施之前可能还需要几年的时间。其次,新竞争工具的执法资源有限。修订案只为新竞争工具的使用设立了七个新职位,但考虑到所需进行的复杂评估流程,达成修订案第11条中每年完成两项新竞争工具程序的预期可能需要投入更多资源。

来源: 反垄断实务评论

作者:大成德国反垄断团队,翻译 :大成中国反垄断团队

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