来源：中伦视界，作者：薛熠、谷田。本文已获作者授权转载。
近年来，疫情、气候变化、能源危机、粮食短缺、失业等挑战令“世界怎么了，我们怎么办”的时代课题凸显于全球社会的面前。在这一背景下，ESG（即环境Environmental、社会Social和治理Governance）及更广泛的可持续发展议题持续升温，深刻地影响着社会经济活动，越来越多的企业在其经营行为与投资活动中纳入了ESG相关的考量因素，并在应对气候变化、促进资源可持续利用和保障劳工权利等方面发挥了有益的作用。
另一方面，我们也注意到，在ESG发展更为成熟的美欧国家和地区，特定场景下ESG实践的正当性问题开始引发争议，其中不乏有现实的反垄断合规风险，特别是，竞争者之间在ESG倡议下的协作行为可能面临来自监管机构的垄断协议指控。由于ESG实践“天然”附带的目的正当性，其中的合规风险反而更容易被企业忽视，实现ESG目标与满足合规要求的平衡也更加微妙。
本文将以反垄合规为视角，解析常见的ESG实践可能涉及的合规风险，以期为企业的ESG实践提供必要的合规指引。
一、企业间的ESG协作行为及其引发的竞争关注
ESG是近年来兴起的企业管理和金融投资的重要理念。该理念认为，企业活动和金融投资不应仅着眼于经济指标，同时应考虑环境保护、社会责任和治理成效等多方面因素，进而实现人类社会的可持续发展。ESG倡导企业在环境、社会和治理等多维度均衡发展，是可持续发展理念在企业界的具象投影 [1]。在企业管理方面，企业在碳排放、废弃物循环利用、产品质量、劳工权利保护、社区关系、管理层多样性（如男女比例）、反腐败和商业贿赂等具有长期价值的方面所做的努力都属于ESG实践的范畴。在金融投资领域，ESG投资是一种以ESG作为关键考量维度的投资范式 [2]，要求投资经理将ESG问题纳入投资、分析和决策过程，例如，根据基金经理或资产所有者的选择，按照特定的ESG准则剔除若干特定行业、公司或业务，常见的排除标准包括特定的产品类别（如武器、烟草）、公司行为（如腐败、侵犯劳工权利、动物试验）以及其他争议行为 [3]。
众所周知，实现ESG目标需要花费高昂的成本，尽管从长期来看可能是有价值的，但在短期内，ESG实践可能会导致更高的价格或更低的利润率，因此，先行者可能会发现自己处于竞争劣势，从而可能导致“无人愿意迈出第一步”的局面，企业间的协作（例如，同行业企业结成的联盟和行业协会）则是解决这一问题并推动ESG实践发展的重要驱动力之一。然而，由于竞争对手之间的合作在全球范围内普遍受到反垄断法的严密监管，参与者们可能会因此暴露于反垄断法律风险之中。以下我们将通过一个实例来说明ESG实践所面临的现实法律风险：金融机构在应对气候变化联盟场景下因ESG投资行为的协同而面临反垄断监管压力。
2022年，美国监管机构对ESG实践的竞争关注集中在大型银行和资产管理公司减少或撤回对碳密集型行业的投资，以在2050年前实现温室气体“净零”（Net Zero）排放的承诺上。格拉斯哥净零金融联盟（Glasgow Financial Alliance for Net Zero，“GFANZ”）在联合国的召集下汇集了整个金融系统中的最先进的净零倡议，致力于加速实现向净零排放的过渡，该组织包括由重大资产所有者和管理者组成的净零资产排放管理人联盟（NZAM），由大型银行组成的净零银行业联盟（NZBA），以及由大型保险公司组成的净零保险联盟（NZIA）。通过合作，联盟成员可以就企业适应净零未来所需采取的步骤进行战略和技术协调 [4]。作为一项先决条件，加入GFANZ及其联盟需要满足联合国“奔向零碳”（Race to Net Zero）运动的标准：要求参与者“严格限制新化石燃料资产的开发、融资和便利化”，并表示“在所有情况下，不包括新的煤炭项目。”正是这一要求引发了美国监管机构的竞争关注，多个州的总检察长公开表达了对联盟的指控，例如称银行在其信贷业务中涉嫌实施了共谋行为。2022年11月，5名共和党参议员向51家律师事务所发函敦促其向其金融机构客户说明在其在ESG倡议下的共谋行为涉嫌违反反垄断法并警告将可能就此发起调查 [5]。
据报道，面对监管压力，已有多家金融机构（不仅限于美国，也包括欧洲的大型金融机构）表示将选择退出联盟，以避免反垄断风险 [6]。此外，GFANZ也不再强制要求参与者承诺遵守“奔向零碳”运动的标准，将措辞由“应当”改为“鼓励”；相应地“奔向零碳”运动的标准也有所弱化，强调机构应“独立地”采取行动[7]。
二、企业ESG实践可能涉及何种反垄断法律风险？
在多数情况下，企业ESG实践并不必然落入反垄断法的监管视野，特别是企业单独采取的ESG相关的管理行为或投资策略，例如：采取行动以减少碳足迹、选择ESG友好型的供应商（使用清洁能源、保障劳工权利等）、选择投资在ESG方面表现更优异的标的公司等，仅在相关企业具有市场支配地位时，才需要进一步评估企业单方行为的合规性。如上文所述，企业ESG实践所涉反垄断法律风险主要集中于竞争者之间为追求ESG目标所采取的协作行为。因此，对于企业而言，亟待明确的合规问题是：ESG目标下的竞争者间的协作行为在何种情形下可能触碰反垄断法的红线从而构成横向垄断协议行为？
1. 反垄断法对于横向垄断协议的一般规定
横向垄断协议的核心是位于同一产业链环节的具有实际或潜在竞争关系的企业通过共谋排除、限制相关市场的竞争，从而产生损害消费者利益的反竞争效果。鉴于其后果的严重性，全球各主要司法辖区均严厉规制横向垄断协议行为，尽管各司法辖区在具体规则层面有所差异，但竞争者之间达成的以下协议通常会为反垄断法所禁止：
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固定价格；
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限制产量；
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分割市场；
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联合抵制交易；
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限制技术进步及投资。
我国《反垄断法》《禁止垄断协议规定》（“垄断协议规定”）中关于横向垄断协议的规定也体现了上述内容，并对此设置了严厉的处罚。
2. ESG目标下的协同并非当然豁免于横向垄断协议的规定
“ESG目标下的协同并非当然豁免于横向垄断协议的规定”是企业首先需要树立的基本观念。无论出于何种目的，竞争对手之间的合作均是反垄断合规领域的敏感事项，参与ESG协作的企业应需要时刻注意避免风险，在个案层面上谨慎评估。具体而言，合规评估应首先关注行为的实质而不是声称的目的，如行为本身明显构成上述横向垄断协议行为，则应被当然禁止；其次，对竞争者间在真实ESG目标下的协作行为也需经合理分析，如在个案条件下协作行为将导致限制竞争的效果，协作行为也应被禁止；再次，对于构成横向垄断协议或具有限制竞争效果的协作行为，评估是否可能适用豁免规则，以证明其促进社会公共利益的效果大于限制竞争的效果。
(1) 实质的横向共谋行为不会被声称的ESG目标“洗绿”
在评估企业ESG实践的反垄断合规风险时，不能将其声称的ESG目标用于掩盖横向共谋的非法目的。例如，在生产过剩、市场供大于求的情况下，一些生产企业可能意图共谋达成在一定时期内限制产量的横向垄断协议，以实现限产保价的真实目的，表面上声称限制产量的目的在于共同降低能耗、减少碳排放并不能“洗绿”这一数量卡特尔。再如，企业可以为了追究ESG目标而采用更高的质量标准，但如若竞争者之间就由此产生的额外生产成本如何转嫁于消费者协调一致，特别是固定产品的涨价幅度或最低价格，将构成固定价格的垄断协议。又如，企业可以共同倡导采用先进的技术标准以满足特定的环保目标，但是，如果竞争者之间在倡导满足当下环保标准的同时限制各自研发、使用更先进的技术标准，以实现更高程度的环保目标的自由，则这一限制性条件将可能构成限制技术进步的横向垄断协议。
(2) 竞争者间在真实ESG目标下的协作行为也需经合理分析
在竞争法的理论框架下，竞争者之间应以独立决策和行动为原则，以协同合作为例外。即便出于真实的ESG目标，且具体行为也并未直接落入横向垄断协议的典型类型当中，经营者仍应以特定的事实和情境为基础，评估相关协作行为是否可能产生限制竞争的效果。欧盟委员会近期修订的《横向指南》[8] 特别增加了可持续发展相关章节，旨在澄清如何评估可持续发展目标下竞争者之间达成的合作协议的竞争效果，其中需要纳入考量的因素包括：协议各方的市场力量（主要考察市场份额）；协议各方在竞争重要方面的独立决策能力在多大程度上受到了限制；协议覆盖的市场范围；在协议背景下交换敏感商业信息的程度；以及协议是否导致了明显的价格上涨或者产量、产品多样性、质量和创新的降低。
尽管我国尚未有类似指南，但垄断协议规定第十六条可作为法律基础框架，规制和分析ESG目标下竞争者之间的协作行为的合规性：
不属于本规定第八条至第十五条所列情形的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。前款规定的垄断协议由市场监管总局负责认定，认定时应当考虑下列因素：
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经营者达成、实施协议的事实；
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市场竞争状况；
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经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力；
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协议对商品价格、数量、质量等方面的影响；
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协议对市场进入、技术进步等方面的影响；
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协议对消费者、其他经营者的影响；
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与认定垄断协议有关的其他因素。
三、如何从反垄断合规角度合理分析竞争者之间的ESG协作行为？
通过上文的介绍，我们不难发现，反垄断合规角度下的合理分析是高度个案化的。以下我们通过一个涉及企业间ESG协作的虚拟的案例，来直观地展现其中的分析思路[9]。
【案例】不同的洗衣机型号可分为A-H八个能效等级，洗衣机生产商在研发具有更先进的技术和更高能效的洗衣机型号的同时，希望能够通过其他方式进一步减少洗衣机带来的能源消耗。为此，市场上的所有洗衣机生产商拟达成一项协议，拟在两年内淘汰早期且能耗较高F-H型号产品。
上述洗衣机生产商拟达成的协议是典型的追求ESG目标的全行业范围内的协作，但尽管如此，该协议仍然因可能具有排除、限制竞争效果而存在构成垄断协议的风险，需谨慎评估。结合上文提及的评估竞争效果的考量因素，在这一具体场景下，开展合规评估需要考虑的事实因素包括但不限于以下方面：
总体而言，拟达成的协议覆盖了相关市场上的所有经营者，淘汰落后型号的产品一方面将直接减少产品的多样性进而限缩消费者的选择范围，另一方面也将提高市场上洗衣机产品的平均购买成本，即便为了追求真实的ESG目标，也有较大可能被认为具有限制竞争效果。进一步而言，如果拟淘汰型号产品的市场销量占比较高，且将直接排除部分产品线仅包括淘汰型号产品的厂商，则拟议协议的反竞争效果则将进一步加剧。
如此一来，是否可以直接得出洗衣机生产厂商达成这类协议构成垄断协议而应当被禁止的结论呢？抛开现实中的执法机构基于个案情形可能持有的的立场，厂商理论上或存在一定的效率抗辩或争取豁免的空间，特别是，存在证据支持以下角度的抗辩方向：
1）存在总体的环境效益；
2）消费者购买成本的提高可以在合理时间内通过效能提升带来的水电成本节约来弥补；
3）通过宣传、推广或对高能效产品进行补贴的方式，引导消费者选择高能效产品等对竞争限制更小的方式未能达到预期效果；
4）尽管产品多样性受到限制，但洗衣机生产厂商之间的竞争未被完全排除，在产品价格、质量和创新等竞争重要方面仍保持竞争。
需要提示的是，实践中进行效率抗辩或主张豁免具有较高的难度和不确定性。以上案例中的协议安排，总体而言合规风险较高。
四、对企业开展ESG实践有哪些反垄断合规建议？
尽管上文揭示了企业开展ESG实践的种种反垄断合规风险，但只要企业对于ESG实践具备基本的反垄断合规意识，通过恰当的合规管理手段即可较好地控制相关反垄断合规风险。
如前文所述，企业需要树立的首要合规观念是ESG目标下的协同并非当然豁免于横向垄断协议的规定，特别是，以ESG目标掩盖真实反竞争目的的横向垄断协议在任何时候都应当是企业不得跨越的红线。
其次，企业在日常经营活动中应当注意识别和总结本行业内竞争者之间进行ESG协作的场景，并谨慎评估其反垄断合规性。实践中，常见的ESG协作场景包括：
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参与行业内相关ESG最佳实践的行动倡议；
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参与ESG相关行业标准的制定或认证；
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参与ESG导向型的联合采购计划，如联合采购清洁能源或向ESG友好型（例如，环境、劳工权益保障、动物福利等方面）供应商进行采购；
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其他与ESG目标相关的、竞争者之间达成的有关研发、生产和销售推广有关的协议。
在上述场景中，为了尽可能降低反垄断合规风险，应当特别留意以下提示：
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尽可能确保所参加相关协议或行动倡议具备自愿性，特别应当避免竞争对手之间有权对遵循特定标准或承诺进行交叉审计的安排；
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尽可能确保参与的行业标准和认证具有非排他性，若企业是标准发起者或制定者，应确保允许成员加入其他类似标准或认证，亦不应不合理地拒绝竞争对手加入相关标准或认证；
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参与联合采购时，原则上应当允许成员向联合采购对象以外的供应商进行采购，且成员通过联合采购的产品占比不宜过高；
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避免在ESG协作的背景下进行不必要的商业敏感信息交换。
以上仅仅是一些常见场景下粗线条的合规原则，实践中具体场景下的合规分析通常更加复杂。除了对合规规则的掌握之外，企业也应善用已有的合规管理措施来防范易于忽视的反垄断合规风险，例如：涉及竞争者之间的合作协议原则上均应进行前置的合规审核，必要时征求外部顾问的意见；参加行业协会场景下应当遵循一定的合规流程，提前了解会议的主题并对会议中的倡议或要求保持必要的合规敏感性，未经合规确认之前避免承诺或加入相关行动或倡议。
可以预见，随着企业对ESG相关议题和目标的持续关注及企业间合作的不断加深，对ESG实践进行监管的必要性也日益突出。合规本就是ESG目标的应有之义，企业不应忽视ESG实践本身的合规风险，有效的风险管理方能使得合作各方共同为ESG目标所付出的努力取得长远的效益。
[注]
[1] 参见： http://www.jjckb.cn/2021-11/23/c_1310327151.htm 。
[2] ESG投资的概念提出于2004年联合国全球契约组织（UN Global Compact）发布的《在乎者即赢家：连接金融市场与变化中的世界》（Who Care Wins—Connecting Financial Markets to a Changing World）报告。2006年，联合国第七任秘书长科菲·安南（Kofi Annan）邀请了一批世界领先金融机构的投资者共同制定责任投资原则（Principles for Responsible Investment，PRI），成立了联合国责任投资原则组织（UNPRI）该原则于同年4月在纽约证券交易所发布（表2），为将ESG问题纳入投资实践提供了可行性指南。此后，在UNPRI的推动支持下，ESG投资在全球迅速发展。
[3] 参见： https://new.qq.com/rain/a/20220919A0A0PG00.html 。
[4] 参见： https://www.un.org/zh/climatechange/biggest-financial-players-back-net-zero 。
[6] 参见： https://www.insurancejournal.com/news/international/2023/04/05/715319.htm 。
[9] 我国反垄断法及其配套规定尚未就ESG领域相关反垄断问题作出规定或提供指引，实践中也尚无实际案例，此处仅为理论研究之目的进行的一般性讨论，不构成任何法律意见。
来源：中伦视界
作者：
- 薛熠，律师，北京办公室 合伙人，业务领域：反垄断和竞争法、跨境投资并购、网络安全和数据保护。特色行业类别：能源与自然资源、通讯与技术、健康与生命科学、文化娱乐产业
- 谷田，律师，北京办公室 合规与政府监管部
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