俄乌冲突下中企贸易出海合规应对

引言

中俄双边贸易最近因为各种原因受到了严重的冲击，同时美欧也逐步开展了对我国的制裁计划。2023年11月2日，美国OFAC根据第14024号总统行政命令，采取了今年内第四次对他国企业与俄贸易的大规模制裁行动。面对西方资本市场的掣肘与胁迫，中企需迅速把握当下国际贸易格局的脉搏，在繁杂的不利条件中寻找到能有效维护自身业务发展的合规道路。

一、俄纷争冲突下的经济态势

（一）美欧对我国政策

自俄纷争冲突爆发以来，美国、欧盟等西方国家对俄罗斯发起了一系列经济制裁和出口管制措施。对于我国而言，美欧相关措施的直接目的在于限制俄罗斯的税收和军事力量，间接目的在于深化所谓的“去风险”（De-risk）政策。“去风险”的概念由欧盟委员会主席乌尔苏拉·冯德莱恩于2023年3月第一次提出，后于5月的G7峰会上写入联合公报，现已成为2023年主导西方对华关系的最新共识[1]。美国财政部长耶伦在2023年7月访华行前，于一次国会众议员听证会上再次强调了这一概念。与美国前总统特朗普构想和推动的“脱钩”（Decouple）策略不同，“去风险”并不单纯旨在削减双边贸易，而是在不断绝贸易关系的前提下，确保不会被竞争对手所“胁迫”，增强自身的经济抗压能力。“去风险”一词相对中性，看似是妥协，但由于美欧可以自主对我国定义“风险”，实际依旧是采用概念模糊的方式对我国进行围堵和孤立[2]

（二）中国应对态度

美欧企图将中国与“风险”划上等号，引导各国自发地“去中国化”。2023年，李强总理在访问德法期间进行了外交摸底，意在缓解俄纷争冲突开始后的中欧关系紧张的局面[3]。面对美国以涉俄为由对我国企业实施的单边制裁，外交部也回应坚决反对滥用国家力量、以泛化国家安全概念打压我国企业的经济胁迫行径[4]。对于我国企业而言，如何应对美欧美欧对俄采取的综合制裁政策带来的负面影响，在维持对俄贸易的收益的同时尽可能降低美欧制裁的风险，是亟需解决的问题。

美欧制裁措施错综复杂。本文拟对美欧制裁格局下我国出口贸易面临的部分主要情形作出分析，并提出相关的合规建议。

二、风险分析

（一）美国的制裁措施

域外管辖权，在美国相关情景中又称“长臂管辖权”，一般包括立法管辖权、司法管辖权和执法管辖权，涉及国家之间的主权平等关系、法院与私人当事人之间的诉讼关系和私人之间的平等关系[5]。2021年3月21日，十三届全国人大四次会议上的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》提出，要加快推进涉外领域立法，围绕反制裁、反干涉、反制长臂管辖等，充实应对挑战、防范风险的法律“工具箱”。为了应对来自境外的不当制裁、干涉和长臂管辖，我国初步建立了以《中华人民共和国出口管制法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《不可靠实体清单规定》、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》为主要框架的反制法律体系。

1.SDN清单

美国财政部外国资产管理办公室（OFAC）基于不同的制裁项目和具体目的，可将外国主体（entity）列入“特别指定国民和人员封锁清单”（The Specially Designated Nationals And Blocked Persons List），即SDN清单，这是清单系列制裁（List-Based Sanctions）中最为重要的一项，也是美国目前最主要的制裁方式。

SDN清单是美国对外金融制裁中最为严厉的清单，非美国实体一旦被列入SDN清单，被制裁方将面临包括大部分涉美交易被禁止、在美国境内或受美国管辖的财产被冻结等多方面的制裁措施。由美国财政部对制裁作出的分类来看，一级制裁针对美国的实体；次级制裁针对第三国公司或个人，旨在阻止起与目标方金融往来。美国制裁的域外管辖特性在次级制裁中最为显著，美国政府依靠美元体系的影响力迫使海外第三方金融机构屈于美国的法律管辖，以此提高美国制裁的效力，全面破坏被制裁方的金融体系功能。被实施次级制裁的机构将遭遇被动式隔离，其现存的和未来的连接点都会被切断，金融体系支付清算、价值交换、量价传导、资源配置、风险管理以及经济调节功能基本上都会遭受破坏，使得被制裁方逐步成为真正意义上的“金融孤岛”[6]。

在次级制裁中，需注意交易中的“连接点”（Nexus）。理论上，只要与美国实体或涉及美国SDN清单上的项目的实体存在连接点，该实体就有可能成为被SDN次级制裁的对象。次级制裁的域外管辖权来自于美国可由此对域外实体施加制裁，并进行司法管辖。由于缺乏连接点的管辖权限，次级制裁不会对非美国主体处以罚款或监禁等刑事处罚，但该非美国主体可能会被采取列入SDN清单或受到菜单式制裁（Menu-Based Sanctions）等措施。美国以“最低关联原则”对连接点进行界定[7]，在制裁目标实体的同时，也可以对具有最低关联的第三方实体进行限制，甚至直接加以制裁，使得次级制裁的范围被进一步放大。

OFAC发布的《海外制裁指导意见》（Guidance）还提出了针对SDN的下级公司的“50%规则”，即一家对被列入SDN清单的主体直接或间接持有50%及以上权益的下级公司，或者由多家被列入SDN清单的主体直接或间接持有总计50%及以上权益的下级公司，在形式上也会同样被视为列入SDN清单的主体，受到与前述主体同等级的制裁措施。这一规则在实践中存在一定的操作难度，许多公司的股权结构存在交叉持股、多层持股等负责情况，这也令OFAC不得不谨慎地适用该规则，因而以“50%规则”为依据而作出的制裁并不多见。

近年来，美国已多次利用次级制裁限制我国企业或个人与美国制裁目标国家的主体之间的经济来往。欧盟方面对在欧盟境内全部或部分开展业务的实体同样有类似的限制，即在欧盟境内进行对俄贸易的第三国主体可能也会被纳入到欧盟的管辖范围内，需要遵循欧盟的经济制裁政策[8]。

2.实体清单外国直接产品规则

实体清单外国直接产品规则（Entity List FDP Rule）是指在美国境外，直接或间接使用特定的美国受控软件或技术生产（包括研发、制造、测试等环节）的直接产品，未经美国许可，不得提供给特定的个人、实体、国家或地区的规则。该规则规定下的情形包括，一个若是使用美国软件或技术在外国直接生产的产品，或单纯就是利用美国技术或软件的工厂或设备生产的直接产品，而该美国软件或技术是因国家安全（National Security, NS）原因而受到出口管控的，该非美国制造的产品本身也被列入管控商品清单（Commercial Control List），且因国家安全原因受到美国出口管控的情形。

实体清单外国直接产品规则中，最为我国熟悉的应当是华为产品规则（即实体清单脚注1直接产品规则）。华为产品规则分别于2020年5月和8月被美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）进行了两次修改，极大地扩大了在交易涉及华为时受《出口管制调理》（Export Administration Regulations, EAR）管辖的第三国制造产品的范围。EAR下的物项（Item）分为四类，包括实物（Commodity）、软件（Software）和技术（Technology）[9]。需明确的是，外国直接产品规则是用于判断某一物项是否受EAR管制的，一个因外国直接产品规则而受到EAR管制的物项应同时满足“指定产品范围”及“指定最终用户时”的条件。

（二）欧盟的制裁措施

欧盟制裁通常不适用于外国个人或实体，但是在外国个人或实体与欧盟存在连结点的情况下具有一定的域外效力。欧盟对俄罗斯的制裁制度主要体现于欧盟第269/2014号条例（EU 269/2014）和欧盟第833/2014号条例（EU 833/2014）中，分别针对个人实体、金融、贸易所实施的制裁。欧盟的制裁体系由多项相关条例及条例修正案综合形成，此外还包括欧盟理事会制定的共同外交和安全政策（Common Foreign and Security Policy, CFSP）以及其他一些涉及贸易和经济自由权限的制裁措施，这些额外措施一般需要由欧盟以理事会条例的形式规定执行措施，并由各成员国自行负责具体执行。

1. SWIFT系统

全球金融机构一定程度依赖环球同业银行金融电讯协会（SWIFT）系统作为支付指令的信息系统进行快捷、安全和标准化的金融信息传输，以促进、保障跨境支付、证券交易和贸易融资等金融活动。以SWIFT系统作为支撑的支付功能是国家金融安全的重要表现形式，SWIFT提供的系统能够同时处理美元、欧元、港币和人民币等数十种货币的电文。切断金融机构与SWIFT系统之间的联系，实际上就是切断了金融机构与全球银行系统间的联系，这也是最严厉的制裁措施之一。被切断与SWIFT系统的联系指银行不能再利用SWIFT进行接收和传递资金流转信息，不意味着与这些银行进行交易会受到直接制裁。但是实践中，无法通过SWIFT完成交易信息传递便只能退回传统的交易方式或者其他报文系统来替代，交易往往实质性受阻。

作为一家具有系统性全球特征的公用事业公司，SWIFT虽然无权做出制裁决定，也不会因政治压力而单方面将机构与SWIFT系统断开连接，但其作为一家比利时实体，需完全遵守所适用的欧盟和比利时法律法规，这其中自然包括欧盟制裁法律法规[10]，因而SWIFT可以成为欧盟对外制裁的工具。尽管SWIFT一再声称其在政治上是中立的，然而实际情况中，在外部（主要来自美国）制裁压力下，SWIFT往往无法完全保持独立性，这使得其最终依旧能够成为美欧的制裁工具。俄纷争冲突爆发以来，美国等西方国家发布联合声明，已将部分俄罗斯银行排除在SWIFT系统之外。美国仍在联合盟友试图将俄罗斯银行与SWIFT系统的连接彻底断开，加以实施次级制裁以阻止其他国家（特别是中国）规避制裁，进一步打击俄罗斯金融体系。对于中俄贸易而言，尽管中俄两国可以绕过 SWIFT系统进行双边支付，但由于俄罗斯目前可使用的金融信息传输系统覆盖范围非常有限，被排除于 SWIFT系统之外将对俄罗斯的国际商业活动造成巨大打击。

2. 特别禁令

2022年3月15日，欧盟在第四轮制裁措施中出台了一项特别禁令，禁止受欧盟制裁措施管辖的主体与特定俄罗斯国家控制的实体进行交易，这包括以下几大类符合禁令描述的在俄罗斯境内设立的法人、实体或机构：由国家控制；国家持股超过50%；俄罗斯、俄罗斯政府或中央银行有权参与其利润分配；俄罗斯、俄罗斯政府或中央银行与之有其他实质性的经济关系。该项禁令同时适用于上述实体的子公司及其所控制的任何实体。任何位于欧盟境内的我国企业子公司或分公司也都必须遵守上述制裁措施，停止与被制裁实体的交易。即使我国企业本身不存在欧盟连接点，与被制裁个人或实体存在业务往来也可能对我国企业产生间接影响，实务中需多加注意。

三、合规建议

我国已出台一系列用于组织我国公司遵从次级制裁的反制措施，因此如果次级制裁被用于限制中俄双边贸易，将会给我国公司带来进退两难的困难局面。如果我国选择无视这些次级制裁，将导致我国的大公司和银行被列入黑名单，而这反过来又会导致美国和其他外国公司停止与我国公司在全球的共同投资，最终造成与我国市场“脱钩”的局面，于我国企业不利。由于美欧制裁政策变化较快，为避免企业受到更多负面影响，对有涉俄业务的我国企业提供以下几点建议：

（一）风险自主排查

根据美欧近来出台的各项制裁措施中规定的内容，确认交易是否涉及上述规定提及的敏感行业或特定领域。如果交易与俄罗斯金融、能源、国防有关，或是涉及乌克兰的顿涅茨克和卢甘斯克两个地区，建议尽量对该交易进行全面筛查。

（二）建立合规体系

确认交易参与主体是否涉及制裁清单，并根据具体的主体情况，进一步分析其限制的属性。此处需注意的是，清单查询不能直接替代企业合规体系的建立，并非不与制裁清单上的主体进行交易就能够保证企业完全不受到制裁。例如，如果不满足制裁域外效力的条件（例如没有次级制裁亦未使用美元交易），非美国公司或个人可以与列入制裁清单的企业进行交易；再者，根据“50%规则”，即使企业未被列入SDN清单，如果其拥有某一被列入清单的主体50%以上的权益，该企业将根据法律法规被自动视为SDN，受到同样的制裁效力。

因此，建立完善的合规体系对于企业在严苛的制裁局势下保持良性发展至关重要，合规体系直接有助于企业在交易前进行充分的尽职调查，审核交易是否合规。任何一家企业都有可能被OFAC指定为SDN并遭受全球制裁，除非该企业能够做到完全不与美国有业务往来，并且完全不使用美元作为交易货币。我国企业需审慎审查其全球业务和交易，以更加客观、准确地评估企业可能面临的全球贸易风险。

（三）调整交易决策

在进行合规审查和风险评估的过程中，企业应当综合考虑法律风险、实操困难等多方面因素，一旦确定了合规风险，则需根据实际情况及时作出决策。

如果交易存在美国监管机构识别的危险信号，建议关注美国国务院或BIS官网上的相关指引，避免违规或被认定为从事某些非法活动。

如果交易存在美国连接点，建议先暂停进展，全面分析该交易是否能够适用相关通用许可条件或者用款期限，可适用用宽期限的，及时在用宽期限内完成交易；涉及实体清单外国直接产品规则的，应当充分考虑BIS缓冲期（Saving Clause）的规定，在其允许期限内尽快完成交付工作。

如果交易确实存在次级制裁风险（仅限美国），需要暂停或彻底终止的，需慎重审视后续局势变化，并确保解除合同、违约免责等约定的具体内容，避免给企业带来不必要的经济损失。

如果交易不存在出口风险，后续交易活动不会违反合规法律规定，也需谨慎关注各国制裁政策的动向，并综合考虑实操过程中可能遇到的实质性阻碍。

除了美国、欧盟以外，英国、加拿大、澳大利亚等国也针对俄罗斯的金融、能源、国防、通信等重要领域采取了一系列制裁措施，各国家针对当地的实体和业务具有当然的管辖权。我国企业在上述国家存在业务、分支机构、代理机构的，需注意遵守当地的制裁法律规定。

结语

面对俄纷争冲突带来的动荡和美元霸权体系下的制裁，我国政府在出台反制政策的同时，企业也应当积极应对严苛的国际格局带来的挑战，以严谨、有效的合规措施应对不断升级的贸易限制和制裁。

注释：

[1] BBC-《美欧对华政策：从“脱钩”到“去风险”战略转向还是凝聚共识？》

[2] Project Syndicate - Minxin Pei：《与中国的文化脱钩将伤害美国》 

[3] BBC-《中国总理李强访问德法 试探欧盟“去风险化”底线》 、

[4] 人民日报-《美国以涉俄为由对新一批中企制裁，外交部回应》 

[5] 肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，载《中国法学》2019年第6期。

[6] 郑联盛：《美国金融制裁：框架、清单、模式与影响》，载《国际经济评论》2020年第3期。

[7] 郭玉军、甘勇：《美国法院的“长臂管辖权”——兼论确立国际民事案件管辖权的合理性原则》，载《比较法研究》2000年第3期。

[8] 《Council Regulation (EU) No 833/2014》Article 13  This Regulation shall apply: (e) to any legal person, entity or body in respect of any business done in whole or in part within the Union.

[9] BIS Advisory Opinion on Second Incorporation Rule 

[10] Swift – Swift and sanctions 

来源： 安杰世泽律师事务所

作者：

• 韦雪萍，合伙人；业务领域：争议解决、跨境投融资并购、知识产权；邮箱：weixueping@anjielaw.com
• 邱敏喆，律师助理；业务领域：争议解决、跨境投融资并购；邮箱：qiuminzhe@anjielaw.com

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