美国时间2024年1月31日，美国国防部根据《2021财年国防授权法》第1260H章节的法定要求，公布了更新版的在美国直接或间接运营的“中国军事公司”（Chinese Military Companies, “CMC”)，为便于区分，本文中该清单称为1260H清单。[1]更新版中，共有73家中国企业被列1260H清单。
一、 1260H清单的前世今生
1260H清单的前身可追溯至2020年6月12日，由美国国防部首次根据《1999财年国防授权法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）第1237章指定的“中国涉军企业”（Communist Chinese military company，“CCMC”）。为便于区分，本文中称1260H清单的前身为1237清单。
根据第1237章节第(a)(1)条，其授权美国总统识别直接或间接在美国运营的“中国共产党军事公司”。公布该清单的目的是突出并应对中国的军民融合发展战略，该战略通过确保中国人民解放军不会获得由那些看似民用实体的中国公司、大学和研究项目所获得和开发的先进技术和专业知识，从而支持中国人民解放军的现代化目标。1237清单于2020年6月12日由美国防部首次公布，并在2020年8月28日、2020年12月3日及2021年1月14日进行了更新，列入更多中国公司。
2021年6月3日，随着法律的更新，美国防部公布了根据《2021财年国防授权法》第1260H章节发布的1260H清单，取代了此前的1237清单。
第1260H章节的目标与此前1237章节目标一致，皆为防止我国人民解放军获得先进技术和专业知识，从而实现现代化目标。第1260H章节授权美国防部长识别直接或间接在美国开展业务的中国军事企业。[2]
1260H清单自2021年6月3日首次发布，并于2022年10月5日及2024年1月31日进行了更新。
二、 被列入1260H清单对中国企业的直接影响
1．美方对“中国军事企业”的定义
在探讨1260H清单对被列企业的影响前，我们首先需要了解什么样的企业会被美国国防部认定为“中国军事企业”。
根据第1260H章节第(d)(1)条，“中国军事企业”是指：
(A) 不包括自然人；以及
(B) 指符合以下条件的实体：
(i)
(I) 由中国人民解放军或中共中央军事委员会下属的任何其他组织直接或间接拥有、控制或实益拥有，或以官方或非官方身份作为其代理人或代表其行事；或
(II) 被认定为中国国防工业基地的军民融合贡献者；以及
(ii) 从事提供商业服务、制造、生产或出口；
其中，“军民融合贡献者”是指如下情况：
(A)在知情的情况下，通过在中国军工规划机构下发起的科技工作，接受中国政府或中国共产党援助的实体。
(B)隶属于中国工业和信息化部的实体，包括研究伙伴关系和项目。
(C)接受国家国防科技工业局的援助、业务指导或政策指导的实体。
(D)中华人民共和国国务院定义为“国防企业”的任何实体或子公司。
(E)居住在军民融合企业区或隶属于军民融合企业区或通过军民融合企业区接受中国政府援助的实体。
(F)获得中国政府颁发的《武器装备科研生产单位保密资格许可证》、《武器装备科研生产许可证》、《武器装备质量管理体系认证证书》、《装备承制单位资格证书》等军工生产许可证的单位。
(G)在中华人民共和国国家级、省级和非政府军事装备采购平台上发布广告的实体。
(H)美国防部长认为合适的任何其他实体。
根据上述定义，我们可以发现，1260H章节可以涵盖的中国企业范围非常广，很多并不符合大众对军事企业认知的民企也可能被认为是“军民融合贡献者”。
2．被列入1260H清单的直接影响
1260H章节授权的是美国防部长识别、指认直接或间接在美国开展业务的中国军事企业，其并未授权进一步的执法行动。因此，仅从被列入1260H清单而言，被列企业并不受到任何直接的限制。但是，需要关注被列的间接影响，尤其在融资领域以及供应链领域的影响。
三、 被列入1260H清单对中国企业的间接影响
需要引起注意的是，美国各部门存在多项与中国军事企业相关的限制性清单，及一些行政命令的实施与1260H清单的指认具有联动性。因此，建议被列入1260H清单的企业做好后续涉外风险防范，避免引发不必要的政治风险。
具体而言，1260H清单与如下美国针对我国涉军/军民融合企业的规则，具有联动性：
1. 《第13959号行政命令》投资禁令与NS-CMIC清单（“非SDN中国军事综合体清单”）：被列1260H清单的企业可能面临被列NS-CMIC清单的风险。禁止美国主体购买或出售被列NS-CMIC清单企业的任何公开交易证券，或此类证券的衍生证券，或旨在为此类证券提供投资风险的任何公开交易证券
(1) 《第13595号行政命令》
美国时间2020年11月12日，时任美国总统特朗普签署了一份《第13959号行政命令》，以禁止美国主体投资中国涉军企业（Communist Chinese military company）。（以下简称“《EO 13959》”）[3]根据该行政命令所述，美国总统声称，其发现中国正越来越多地利用美国资本，以开发现代化的军事、情报和其他安全设备。同时，其声称中国军事、情报和其他安全设施发展的关键是中国庞大的民营经济，并且通过军民融合的国家战略，中国民营公司支持着中国的军事和情报活动。这些表面上是民营、私营公司通过向在美国国内和国外公开交易所交易的美国投资者出售证券、游说美国指数提供者和基金将这些证券纳入市场发行，并采取其他行动，以确保获得美国资本，从而筹集资金。通过这种方式，中国利用美国投资者资助其军事的发展和现代化。[4]因此，《EO 13959》禁止美国主体对“任何中共军事公司的公开交易证券或任何衍生自该等证券的证券或旨在提供对该等证券的投资敞口的任何交易”。
此后，美国政府对《EO 13959》做出过两次修订，以使其表述更为贴合最新的法律定义。在2021年6月7日，即1260H清单首次发布后的一周内，现任美国总统拜登发布了《第14032号行政命令》对《EO 13959》进行修订。在《EO 14032》中，投资禁令的表述修改为：
(a)禁止美国人从事下列活动：购买或出售本命令附件所列任何主体的任何公开交易证券，或此类证券的衍生证券，或旨在为此类证券提供投资风险的任何公开交易证券，或财政部长在与国务部长和财政部长认为适当时与国防部长协商后确定的任何人的任何公开交易证券：
(i) 在中华人民共和国经济的国防及相关材料部门或监察技术部门经营或曾经经营；或
(ii) 直接或间接拥有或控制，或被直接或间接拥有或控制，在本节(a)(i)小节所述任何部门经营或曾在该部门经营的人，或本命令附件所列的人，或以其他方式确定受本节(a)小节禁令约束的人。
而该《EO 14032》的附件中所列公司与当时版本的1260H清单有多项重合，根据合理推测，在确定《EO 14032》的附件中所列公司时，对1260H所指认的中国军事公司会有参考。而本次1260H清单的更新，则极有可能引发后续新行政命令或新修订的出台。
(2) 美国财政部的NS-CMIC清单：与1260H清单类似的“涉军清单”，被列NS-CMIC清单的企业受到“投资禁令”的直接影响
美国时间2021年1月8日，美国财政部海外资产管理办公室（OFAC）发布了“非SDN中国涉军企业清单”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List，即“NS-CCMC”）。根据OFAC官网表述，OFAC发布该清单旨在用于识别受到法定或其他当局被实施制裁（包括《第13959号行政命令》的制裁）的主体。[3]其后，随着《EO 13959》被《EO 14032》所修订，OFAC发布了新的“非SDN中国军事综合体清单”（Non-Sdn Chinese Military-Industrial Complex Companies List 简称“NS-CMIC 清单”)，取代了原NS-CCMC清单。
因此，若被OFAC列入该NS-CMIC清单，则该等中国企业将受到《EO 13959》（经《EO 14032》修订）中的“投资禁令”的限制。
2. 美国商务部的MEU清单：被列1260H清单的企业存在大概率落入《美国出口管制条例》定义的“军事最终用户”，从而导致其供应链采购特定的受美国管制物项受限。
根据最新2023年11月17日的EAR第744.21(a)节中规定，除贸易管制清单（Commerce Control List，又称CCL）所列物项的许可证要求外，若出口、再出口、在国内转让之时，知晓任何被列于《美国出口管制条例》第744节第二补充案中的物项，且意图被部分或全部地在缅甸、柬埔寨、中国或委内瑞拉用于EAR第744.21(f)节所定义的“军事最终用途”或者第744.21(g)节所定义的这些国家的“军事最终用户”的情况下，则不得在未获得许可证的情况下，出口、再出口或国内转让任何被列于EAR第744节第二补充案中的物项。
此外，根据上述规定，若知晓任何受EAR管制的物项意图被部分或全部地在俄罗斯和白俄罗斯用于EAR第744.21(f)节所定义的“军事最终用途”或者744.21(g)节所定义的这些国家的“军事最终用户”的情况下，则不得在未获得许可证的情况下，出口、再出口或国内转让任何被EAR管制的物项。
四、 被列与未被列的企业如何应对？
1. 对于被列1260H清单的中国企业，或尚未被列1260H清单但含有涉军业务
我们的建议如下：
(1) 企业股东层面及时梳理直接或间接持股的美资。若含美资的，则建议尽快寻找替代募资方案。
(2) 避免融美资。
(3) 梳理供应链中受美国管制的物项，梳理供应链物项的ECCN编码及HTS编码，确保供应链物项不落入EAR第744.21节第二补充案中。
(4) 做好供应链稳定性预防工作。
2. 对于未被1260H清单的企业
未被列1260H清单的企业，甚至未被列入任何美国限制性清单的企业，意味着该等企业可以参与国内国际“双循环”，不仅可以做中国业务，还能无阻地做国际业务。因此，我们的建议如下：
(1) 梳理供应链中受美国管制的物项，梳理供应链物项的ECCN编码及HTS编码。
(2) 做好供应链稳定性预防工作。
(3) 对客户、供应商做好“限制性清单筛查”工作，进行及时涉外法律风险评估。
(4) 在企业内控，建立出口管制与经济制裁（含中国法，美国法（若适用）、欧盟相关规定（若适用）等）的合规与风险防范体系，将合规与风控落地。
注释
[2] 见https://www.congress.gov/116/plaws/publ283/PLAW-116publ283.pdf
[4] 同上。
[5] 见https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/consolidated-sanctions-list/ns-ccmc-list
来源：锦天城律师事务所
作者：
- 邱梦赟，合伙人，上海市律师协会国际法业务研究委员会副主任；邮箱：qiumengyun@allbrightlaw.com
- 韩小西，律师助理；邮箱：xiaoxi.han@allbrightlaw.com
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